【案情回顾】
2010年8至9月的一天，被告人李波在未经管理部门批准许可的情况下，对从事苗圃生意的王夫兴（另案处理）谎称其已与交通局的领导打好招呼，可以处理无锡市滨湖区锡南路葛埭社区路段两侧的香樟树，并让王帮忙卖掉其中10棵。王夫兴遂联系到买家苏州市望湖苗圃场经营者周建东。2010年9月20日，周建东安排人员至上述路段挖走香樟树共计10棵，其中胸径40厘米的1棵、38厘米的2棵、28厘米的7棵，林木蓄积量共计5．1475立方米，价值共计35496元。当日，李波在上述挖树现场遇从事苗圃生意的陆文贤，陆得知李波系得到相关领导同意后而处理香樟树，即向李波提出购买部分香樟树，李波表示同意。陆文贤又与范建民、王吾兵商定将上述路段的香樟树卖与范、王二人。2010年9月22日，范建民、王吾兵各自带领工人在上述路段挖树时被公安人员当场查获。案发时，范建民、王吾兵已开挖香樟树17棵，其中胸径30厘米的2棵、29厘米的6棵、28厘米的3棵、27厘米的5棵、26厘米的l棵，上述林木蓄积量共计6．901立方米，价值共计53250元。案发后，王夫兴退赔被害单位3．2万元。
无锡市滨湖区人民法院认为，被告人李波以非法占有为目的，通过欺骗方式利用他人盗挖国家所有的行道树，其行为构成盗窃罪。公诉机关指控李波犯盗伐林木罪的事实清楚，证据确实充分，但指控的罪名不当，应予改正。李波的犯罪行为发生在2011年4月30日以前，依照刑法第十二条第一款之规定，应当适用刑法修正案（八）颁布前《中华人民共和国刑法》的相关条款。李波在实施其中一次犯罪过程中因意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚。李波归案后认罪态度较好，可酌情从轻处罚。无锡市滨湖区人民法院遂依法判决如下：被告人李波犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金五千元。一审宣判后，李波未上诉，公诉机关亦未提出抗诉，判决已经发生法律效力。
【不同观点】
关于本案中李波盗挖行道树的行为如何定性，存在两种不同的观点：一种认为构成盗伐林木罪，一种认为构成盗窃罪。两种观点的分歧点之一在于，盗挖行为是否属于盗伐行为。
根据本罪所保护的法益对盗伐行为进行解释，可见，盗伐行为不仅侵犯了财产权，还侵犯了生态安全和环境权。“盗伐”中的“伐”必然造成树木的死亡，破坏了原有森林资源和生态环境。但是，“盗挖”的目的只是移走栽种的树木，虽然也有可能由于采挖水平、后期环境、养护技术等因素最终导致树木死亡，但是，这种结果发生的概率随着林木养护技术提升而降低。从语义学角度来分析，“挖”无论如何也不能涵摄到“伐”这一词的语义之下。虽然盗挖没有侵害生态安全和环境权，但是，侵害了树木所有人的财产所有权，数额特别巨大，应当构成盗窃罪。
【专家释法】
刑法第264条规定的盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次盗窃公私财物的行为。盗伐林木罪在主观上也是出于故意并且具有非法占有的目的，客观上也表现出秘密窃取的特征注。两罪的区别体现在：（1）从法益保护上看，盗伐林木罪保护的法益既包括国家对森林资源的管理活动和林业的正常发展以及森林资源的生态价值，当然在此过程中也必然包括国家或集体的林木所有权（即森林资源的经济价值）。盗窃罪保护的法益只是公私财产所有权。（2）从犯罪对象上看，盗伐林木罪的犯罪对象只限于在地面上正处于生长状态的林木，而盗窃罪的犯罪对象是一般公私财物，行为人将国家、集体或者他人所有的并且已经伐倒的树木秘密非法据为己有的，以及偷砍他人房前屋后、自留地种植的零星树木数额较大或者多次偷砍的，应认定为盗窃罪。（3）犯罪主体不同。单位可以成为盗伐林木罪的主体，而不能成为盗窃罪的主体。（4）刑罚设置不同。前者的最高刑为有期徒刑15年，后者最高刑为无期徒刑。
盗伐林木罪与盗窃罪之间存在“特殊法与一般法”之法条竞合的关系。因为盗窃罪仅侵犯了财产；盗伐林木罪不仅侵犯了财产，而且还侵犯了森林资源。而在通常情况下，对于盗伐林木的行为，应适用特别法条优于普通法条的原则，以盗伐林木罪论处。但是，由于盗窃罪的最高刑期为无期徒刑，因此，在盗伐林木情形十分严重时，适用普通法盗窃罪的刑罚高于适用特殊法盗伐林木罪的刑罚，此时，应当按照重法条优于轻法条的原则定罪量刑。否则会出现罪责刑不均衡的情况。
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