挂靠在他人名下的实际施工人可以直接向发包人主张权利吗?

挂靠施工情形中，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一为建设工程法律关系，一为挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形。

最高人民法院（2017）最高法民申3613号,天津建邦地基基础工程有限公司、中冶建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷案：

2011年3月3日，中冶集团公司与博川岩土公司签订《总包工程分包施工合同协议书》。协议书约定中冶集团公司将轧三搬迁改造及配套工程分包给博川岩土公司。分包工程的价款暂定为7000万元。协议书第五部分甲乙双方责任与义务第一条第5项约定：“协助乙方回收工程款。

若建设方未能按合同规定及时拨付工程款，甲方不承担代垫资金的义务，且乙方不得以此追究甲方责任，但甲方可协助乙方追收欠款。”第二条第7项约定：“本工程禁止乙方对外分包和转包”。工程完工后双方结算确认诉争工程的结算总价款为55219870元，中冶集团公司已向博川岩土公司付款51189870元，欠付工程款为403万元。工程保证金为博川岩土公司向中冶集团公司缴纳。

建邦地基公司不服法院判决，认为自己是案涉建设工程的实际施工人，有权要求中冶集团公司支付工程款，因此提起再审申请。

理由包括：

1.建邦地基公司与博川岩土公司属于挂靠关系，建邦地基公司因不具备承包案涉工程的企业资质，所以借用了博川岩土公司的企业资质。案涉工程均由建邦地基公司独立完成，中冶集团公司已付工程款最终也流向了建邦地基公司，案涉工程款403万元应当支付给建邦地基公司。

2.案涉工程履约保证金的缴纳和退还实际均系建邦地基公司完成。涉诉工程合同、施工记录、结算文件等资料的原件均为建邦地基公司持有，原审中的对账工作和欠款数额的确认工作也由建邦地基公司与中冶集团公司共同完成。依据日常经验法则判断，应当认定博川岩土公司未参与涉诉工程的实质工作，而且，博川岩土公司也未直接否认建邦地基公司借用其资质承包涉诉工程，未对涉诉403万元工程款提出诉求，按照逻辑推理，只能认定涉诉工程款403万元应当归建邦地基公司所有。

3.本案为挂靠法律关系，应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款和第二条的规定，建邦地基公司是案涉建设工程的实际施工人，有权要求中冶集团公司支付工程款。二审判决适用最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条关于非法转包和违法分包的规定错误。

本案争议焦点：是挂靠情形下实际施工人可否越过被挂靠单位直接向合同相对方主张工程款？

最高法院认为:建邦地基公司在再审申请中并不否认案涉分包合同当事人、工程施工、回收工程款、办理结算资料、报送施工资料等工作均是以博川岩土公司名义进行，且参与相关工作的受托人田磊、郑光军等人亦有博川岩土公司的授权委托书，只是主张其与博川岩土公司存在挂靠关系，通过借用博川岩土公司施工资质承揽案涉工程，其为实际施工人。

而在挂靠施工情形中，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一为建设工程法律关系，一为挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。

二审判决根据上述建邦地基公司认可的事实，认定建设工程法律关系的合同当事人为中冶集团公司和博川岩土公司，并无不当。建邦地基公司并未提供证据证明其与中冶集团公司形成了事实上的建设工程施工合同关系，因此，即便认定建邦地基公司为案涉工程的实际施工人，其亦无权突破合同相对性，直接向非合同相对方中冶集团公司主张建设工程合同权利。

至于建邦地基公司与博川岩土公司之间的内部权利义务关系，双方仍可另寻法律途径解决。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形，二审判决适用法律虽有错误，但判决结果并无不当。

该解释第二条赋予主张工程款的权利主体为承包人而非实际施工人，建邦地基公司主张挂靠情形下实际施工人可越过被挂靠单位直接向合同相对方主张工程款，依据不足。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定驳回天津建邦地基基础工程有限公司的再审申请。

本案适用的法律依据：

1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

在实务中，应注意以下几点：

1.针对建设工程合同效力问题要严格适用《建设工程司法解释》(即《 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》。

2.关于工程价款结算问题。要尊重合同中有关工程价款结算方法、标准的约定内容，严格执行工程造价、工程质量等鉴定程序的启动条件。虽然建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，一般应参照合同约定结算工程价款，实际施工人违反合同约定另行申请造价鉴定结算的，一般不予支持。

3.《建设工程司法解释》第二十六条规定，目前实践中执行得比较混乱，实践中要根据该条第一款规定严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。

4.关于建设工程价款优先受偿权问题

第一种意见：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，实际施工人请求依据《合同法》第二百八十六条规定对承建的建设工程享有优先受偿权的，应予以支持。

第二种意见：建设工程施工合同无效，实际施工人请求对承建的建设工程享有优先受偿权的，不予支持。

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