婚姻家庭纠纷案件中探望权问题

在离婚纠纷、抚养纠纷、变更子女抚养关系纠纷等案件中，会涉及到未成年子女由谁直接抚养、抚养费的支付和探望权的问题。

一、探望权的性质

1.探望权首先是亲权，是基于血缘关系而产生的权利，是亲权的一种派生身份权，是父母对子女的人身权。

2.探望权不同于监护权。因为行使探望权的父或母一方并没有直接抚养子女。

3.探望权不同于配偶权。因为探望权是不与未成年子女居住的父或母行使对未成年子女的权利，而不是行使对配偶的权利，并且只有当配偶关系解除才会产生探望权。

4.探望权是一种精神权利，具有非财产性。

法律赋予离婚后不与子女共同生活的父母一方探望权，一是出于父母对未成年子女的关心和爱，通过探望子女，增进对子女的了解和理解，有利于其精神健康，并维系与子女的良好关系；二是为了获得精神上的满足，即为人父母生之更要养之，此乃发之内心之需求。

5.探望权是权利，实质上也内含着一种义务。

离婚后，父母对子女仍有抚养和教育的义务，不与子女共同生活的一方，通过行使探望权是对未成年子女履行抚养和教育义务的一种方式。

二、享有探望权的主体 

从《婚姻法》第三十八条的文义解释来看，似乎立法只规定不直接抚养子女的父或母一方享有探望权。

但是，我国《婚姻法》第二十八条规定，有负担能力的祖父母、外祖父母，对于父母已经死亡或父母无力抚养的未成年的孙子女、外孙子女，有抚养的义务。因此，根据权利义务相一致原则，对未成年的孙子女、外孙子女承担了抚养义务的祖父母、外祖父母应当享有探望的权利。

另一方面，既然行使探望权实际上是在履行继续教育未成年子女的责任，对子女形成健康的人生观、价值观施加影响，那么父母已经死亡或父母无力抚养的孙子女、外孙子女也应当在其成长过程中得到祖父母、外祖父母相应的指导和教育。

应当指出的是，祖父母、外祖父母对未成年孙子与外孙子女的抚养义务的产生，除了用父母死亡之外，还包括父母无力抚养。这里的无力抚养，最常见于父母因被判刑失去人身自由或生活困难等情形，当父母刑满释放或经济条件好转后，自然应由父母亲自对其未成年子女进行抚养。

相应的，可能出现一种极端的情形表现为，未成年子女开始由祖父母、外祖父母抚养，父母的“无力情形”消失，取得对未成年子女抚养权后离婚，未成年子女被判给父母一方。此时，另一方的父母（即未成年子女的祖父母、外祖父母）基于之前的抚养关系，仍应享有探望的权利。

因此，《第八次全国民商事审判工作会议（民事部分）纪要》第3条规定祖父母、外祖父母对未成年孙子女、外孙子女尽了抚养义务，享有探望的权利。

另外，最新的《民法典各分编（草案）》第八百六十三条与现行的《婚姻法》第三十八条内容完全一致，但第八百六十四条则规定“祖父母、外祖父母探望孙子女、外孙子女，参照适用前条规定”。如此，即是总结我国司法实践的成功经验的必然结果。

三、行使探望权利的方式、时间的确定

根据《婚姻法》第三十八条第二款的规定，当发生探望权纠纷的时候，首先应当先由当事人双方协商解决，只有当双方当事人最终无法达成一致意见时，才由人民法院依法酌情进行判决。

立法规定探望权的出发点是保护其能健康发展，因此离婚的父或母关于行使探望权利的方式、时间的确定都应本着有利于未成年子女身心健康发展的原则。那么如何才能做到对未成年子女进行保护呢？

我们认为，首先，在当事人协商约定或人民法院关于判决子女抚养及探望权行使的时间、方式时，应当充分考虑到子女本身的意愿。其次，在探望权行使的问题上，更应该注重对子女的保护，不得违背子女意愿强行进行探望。

1.关于探望权的行使方式

探望权的行使方式有看望式及逗留式等方式。看望式探望，即不与未成年子女共同生活的一方到另一方家中或者指定的地点进行探望。这种方式时间短，方式灵活，且没有脱离直接抚养子女一方的监护范围。

逗留式探望，探望权人可在双方约定或法院判定的探望时间内，由探望权人将未成年子女领走并按时送回。这种方式时间较长，使得探望权人可以与子女进行更加深入的互动。在决定以何种方式探望时，应考虑子女和父母双方的具体情形。

首先，应当根据子女的具体情况确定合适的探望方式，其中子女的年龄是一个重要的考虑因素。低龄的幼儿生活自理能力差，在生理、智力等诸多方面容易受到环境变化的影响，如果适用逗留式的探望方式，环境的变化容易导致幼儿的身心健康受到影响，因此低龄的幼儿一般适用看望式探望更为适宜。

对于八周岁以下的少儿，该年龄段的儿童在民法上属于无民事行为能力人，对环境变化的适应能力相对比低龄儿有所增强，看望式、逗留式的探望方式均可适用。但此年龄段的儿童辨别能力和控制能力都较差，在是否探望问题上很难表达其真实意思，容易受到他人的观点所左右，所以对此阶段儿童实行何种探望方式，并非必须征求被探望未成年子女本人的意见。

八周岁至十八周岁的未成年子女，由于该年龄段未成年人在民法上属于无民事行为能力人，在是否接受探望的问题上已经具备了一定的独立思考和判断能力。因此，在决定探望问题时，应当征求子女本人的意见，虽然不作为最终依据，但是可以有助于其进行判决。

探望权的行使也应在争得其子女同意的情况下实施。如果子女对父或母的探望权有抵触，不愿意让父母探望，每次探望都使得子女的情绪受到激烈刺激并影响其正常生活学习的，就不宜再让父母探望。

其次，应当从父母的居住地点、工作性质、身体和精神健康的状况（如有无传染性疾病等）、个人品行（如有无不良嗜好）等情况加以确定。对于父母双方分别居住在不同地区的婴幼儿，父母在探望权行使过程中使婴幼儿频繁的来往于不同的地区之间，导致婴幼儿生活不稳定，甚至影响婴幼儿的健康，这种情形即应当减少探望的次数和频率。

四、探望权的中止与恢复

探望权制度的设立，最终目的是有利于父母离婚的未成年子女健康成长，如果一旦相反，因探望权的行使使得子女不能健康成长的话，则与立法的终极目标不相符，所以此时要对权力的行使加以必要的限制。因此，《婚姻法》第三十八条第三款规定“父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利”。

1.探望权的中止与恢复情形

那么，什么情况属于不利于子女身心健康呢？对此需要根据具体案件加以判断。比如，探望方患有严重的传染性疾病可能影响子女身心健康的、对子女实施暴力行为的、有不良嗜好或教唆子女从事非法活动的等等。

同时，《婚姻法》第三十八条第三款规定“中止的事由消失后，应当恢复探望的权利”。因此，中止探望权的行使并非永久性的剥夺探望权。在中止探望权的情形消失后，如所患疾病治愈、不良习性完全改正等，人民法院应当根据当事人的申请通知其恢复探望权的行使。

2.享有提出中止、恢复探望权的主体

前文已经介绍了享有探望权的主体，那么享有探望权行使的主体与提出中止、恢复探望权的主体是否必须一致？

通常，提出中止探望权行使的一方为生效裁判文书中负有协助义务的一方，而提出恢复探望权行使的为享有探望权、离婚后不直接抚养子女的父或母。若中止情形消失后，权利人自然会主动要求恢复行使，那么权利人是否提出申请应由其自主决定，他人无需干涉，故对于恢复探望权的行使的请求，只应由前述享有探望权行使的主体自行提出。

与恢复行使不同的是，中止行使探望权关系到子女的健康成长。因此，《婚姻法司法解释一》第二十六条规定“未成年子女、直接抚养子女的父或母及其他对未成年子女负担抚养、教育义务的法定监护人，有权向人民法院提出中止探望权的请求”。

当现实生活中，由于探望子女而导致了不利于子女身心健康的，如果只允许在探望权行使中负有协助义务的一方提出终止请求的话，一旦当其基于某种原因无法提出或不敢提出，其他人在一旁只能是焦急的观看而无法实施法律规定的救济手段。

因此，如果直接与未成年子女共同生活的监护人因种种原因未提出时，允许其他有关人员提出申请，这就拓宽了渠道，从而可以更好保护子女的利益。

五、拒不履行协助另一方行使探望权的强制执行

探望权的行使包含多方法律关系，其实现需要三方当事人的配合。虽然《婚姻法》第三十八第一款规定直接抚养子女的父或母有协助另一方探望的义务。但现实是，未成年子女由于长期由父或母一方抚养，很可能会造成未成年子女对不与其共同生活的另一方产生抵触反感情绪，甚至拒绝被探望，这使得探望权的实现较为困难。

另外，会存在未成年子女的父或母由于矛盾未妥善解决，如未依照约定或生效裁判支付抚养费，或对未成年子女的照料、教育方式存在分歧，或关于财产问题产生矛盾等，都会可能导致直接抚养未成年子女一方通过阻碍另一方探望未成年子女的方式以发泄私愤或躲避，以对抗对另一方。

《婚姻法司法解释一》第三十二条规定“对拒不履行协助另一方行使探望权的有关个人和单位采取拘留、罚款等强制措施，不能对子女的人身、探望行为进行强制执行”。因为，探望权的行使，因为涉及人身权的问题，不宜直接予以强     制执行。

因此，虽然不能对人身进行强制执行，但是对于拒不履行协助另一方行使探望权的一方，仍然可以采取相应的拘留、罚款等强制措施。

如对阻挠拒绝对方正常行使探望权，可以通过批评教育促其改正；对经常无故妨害对方正常行驶探望权的，可以采取罚款、拘留等强制措施；情节严重的，在有利于未成年子女成长和对方要求的情况下，可以变更子女抚养关系，甚至可以在规定的时间内变更或取消其监护权；对藏匿子女、拒不执行法院发生法律效力的裁决或暴力妨害公务，情节严重的，可以追究其刑事责任。

同时，对直接抚养子女的一方采取强制措施时，应当对未成年子女进行妥善安置。

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