对新型科技下的贩卖、传播淫秽物品牟利行为，在评价被告人的犯罪情节时，既应遵循罪行法定原则和现行法律规定，又应做到综合衡量，即不应单纯考虑视频的个数，而是应综合衡量传播范围、违法所得、传播对象、被告人的一贯表现及在整体的销售网络中的作用大小、主观恶性大小、犯罪影响程度等情节，从而做出罪责刑相适应的刑罚裁判。

    一、案情

　　被告人蒲兴聪在深圳市宝安区沙井益华电子城批发市场经营销售组装的台式电脑等业务，2014年以来，被告人蒲兴聪得知其他电脑销售商在销售电脑时配送能观看淫秽电视的“电视棒”以提高其产品销售量，遂于2014年2月16日、2014年6月3日通过网购方式以每套9元的价格购入“3D环球精灵”电视棒50套，后于2014年7月至12月期间分别以每套电视棒50元的价格卖出3套给顾客，并以10元每套的价格卖给其朋友2套；

      同时将电视棒作为其销售电脑的赠品赠送给顾客。被告人蒲兴聪被抓获时，公安机关从其家中搜出“3D环球精灵”电视棒9套。永州市公安局对该电视棒所播放的涉黄视频、所属网站等进行远程勘验，勘验结论：通过输入2015环球影视白金卡密码进入电视棒后，能访问的视频数量为3463（部）。

      勘验过程中下载了其中138个视频，永州市公安局淫秽物品审查鉴定意见书及湖南省出版物质量监督检测中心鉴定书鉴定意见：该138个视频为淫秽出版物。

　　二、审判

　　湖南省永州市零陵区人民法院认为：被告人蒲兴聪以牟利为目的，利用互联网贩卖、传播淫秽物品，其行为已构成贩卖、传播淫秽物品牟利罪；被告人蒲兴聪虽然明知通过贩卖的电视棒及配套的密码卡能够观看到网络平台上存在的淫秽视频，但没有证据表明被告人事先明确知道其中不特定的任一视频是否为淫秽视频，被告人蒲兴聪所贩卖的电视棒单独使用只可观看网络平台中不违法的视频文件，用户只有在网络上使用与电视棒配套的密码卡后才能观看到淫秽视频，故被告人的主观恶性和行为的社会危害性较纯粹以淫秽视频传播为主营业务的要小；

       综上，考虑到网络信息平台传播的特点，应将新类型网络传播淫秽物品犯罪的量刑方法区别于传统的传播行为，实现罪责刑相统一。被告人蒲兴聪归案以后认罪态度较好，如实供述了自己的罪行，依法可以对其从轻处罚；根据被告人蒲兴聪的犯罪情节和悔罪表现，对其适用缓刑无再犯罪的危险，对所居住的社区没有重大不良影响。

湖南省永州市零陵区人民法院作出一审判决：

       1、被告人蒲兴聪犯贩卖、传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年又六个月，并处罚金人民币四万元；　　

2、对公安机关扣押的被告人蒲兴聪的“电视棒”9套予以没收。

　　三、评析

　　随着大数据、网络云盘、云计算等新型科技的兴起，新型载体对淫秽电子信息的承载与传播呈几何倍数的增长，对新型科技手段搭载下的贩卖、传播淫秽物品牟利行为，在评价被告人的犯罪情节时，对情节严重界定可谓是公正裁判关键。结合本案，笔者分析如下：

　　（一）新型淫秽物品载体的规范兼容性困境

　　本案中，蒲兴聪贩卖的淫秽视频数量达到了138个，如依照2004年9月3日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（一）》的规定， 那么对被告人蒲兴聪的犯罪评价则应属于情节严重，应处三年以上有期徒刑并处罚金。那么仅依据视频数量进行犯罪情节认定的方式是否妥当呢？

笔者认为不然。本案中淫秽物品所负载的介质与传统的载体介质类型不能等同，甚至可以说的出现了技术的重大变革，原因如下：

一是本案中的淫秽视频载体与司法解释出台时期的典型的载体介质不同。传统的光盘中的淫秽视频数量的固定的、不可变动的；本案电视棒系在大数据存储背景下的新型介质，其实质是据以连通并观看域外秽网站的用户接入端口，具有了类似于自动“翻墙”并观看已搜索的域外网站的功能，而域外网站中又包含了部分淫秽视频的链接，用户只有在购买了相应的密码卡并配合使用后才可观看淫秽视频。

因此，电视棒其实是一种域外网站的接口，或者说相当于网络云盘的功能，它使得购买了密码卡的用户具有了观看淫秽视频的可能，它与2004年涉淫司法解释（一）出台时的网络或移动媒介储存方式已不相同，用原定的数额标准作为犯罪情节的唯一衡量因素并不完全贴切。

　　（二）大数据变流特性的对事实认定的影响

　　大数据具有流变特性 ，138个淫秽视频的鉴定结论只能反映大数据存储某个特定时间节点的状态。本案中淫秽信息的数量如果只是以贩卖的电视棒的数量作为界定标准，显然无法精确衡量淫秽视频数目的体量大小，但是如果一律采用138个淫秽视频的数量进行认定亦不恰当：一方面，现有的鉴定固然得出了138个淫秽视频的鉴定结论，但是本案中公安机关并未能扣押载有域外网站的域外服务器，而这是承载了淫秽视频的初始载体之一，在此种情形下，我们完全有理由相信本案中淫秽视频数目具有流变的可能，如某个已上传的淫秽视频被管控限播、某个原本可以播放的淫秽视频存储状态发生了问题、某个视频投放时间到期而链接失效等；

故138个淫秽视频的数量只是阶段性的，不能代表大数据存储方式下淫秽视频流变的全貌。另一方面，现有的大数据存储技术通常与云计算相互叠加，本案所涉及的服务器很可能从属于另一个中心调度服务器、缓存调度服务器的控制之下，或者说大数据被分成很多碎片化文件并存储于动态的群体网络之中，本案中的缓存服务器很可能包含的是不完整的数据碎片。因此，138个淫秽视频数量虽然鉴定所得，但未必能保持稳定，也未必就是电视棒能提供观看的淫秽视频数量的最终确定数量。

　　（三）被告人“故意”内容的主观标准界定

　　基于现有的淫秽信息存储方式、视频数量、载体形态，被告人蒲兴聪在贩卖、传播淫秽视频的主观故意与传统媒介中贩卖、传播的直接故意不同。首先，电视棒可以看到淫秽视频只是销售的噱头，但不能完全概括收看的内容，事实上，本案中的电视棒在缺乏了密码卡的情况下，在接入域外网站时仍可以观看到其他新闻、未授权播放的普通视频、电视剧等内容，实践中也有用户只购买电视棒以满足“猎奇”心理，而非不购买密码卡以满足“猎艳”心理。

其次，本案中被告人虽然知道电视棒配以密码卡可以观看到淫秽视频，但并不清楚也不可能完全知道能观看到的淫秽视频的具体数目、内容，甚至也无法设计或选择服务器上加载的淫秽视频数量和内容，被告人的贩卖行为其实质上是大数据传播的一个微小节点，其主观对行为内容的知晓的概括且含糊的。

　　（四）犯罪情节应充分考虑大数据的时代变革

       大数据存储与传播的范围与能力与传统介质传播已完全不能等量齐观，且也早已超离了传播淫秽物品牟利罪刑法条文和司法解释制定时的情形，大数据时代下的情节考量应当充分考量科技发展的特殊性，只有将新类型网络传播淫秽物品犯罪的量刑方法区别于传统传播行为，才能真正体现刑法的谦抑原则，实现罪责刑的相适统一。

因此在本案中，合议庭在考虑情节严重的问题上，既考虑到了现阶段下可观看到视频数量的问题，又考虑到了传播的范围、影响以及各被告人在整体的销售网络中的作用大小等问题，还考虑到了网络信息平台传播的特点，并结合被告人犯罪影响程度、主观恶性大小、牟利多少等因素，直接适用刑法《中华人民共和国刑法》三百六十三条的规定，被告人的犯罪情节不应评价为情节严重，应在三年以下的幅度内定罪量刑。

　　（五）特别说明

　　在本案裁判生效后，最高人民法院 最高人民检察院于2017年11月22日联合发布了《关于利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为定罪量刑问题的批复》，该批复将于2017年12月1日起施行。批复指出“对于以牟利为目的，利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的行为，在追究刑事责任时，鉴于网络云盘的特点，不应单纯考虑制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的数量,还应充分考虑传播范围、违法所得、行为人一贯表现以及淫秽电子信息、传播对象是否涉及未成年人等情节，综合评估社会危害性，恰当裁量刑罚，确保罪责刑相适应。”可以说，这一则批复是对本案裁判结果的追认。

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