抵押权预告登记不能等同于抵押权

案情简介

     2015年8，李某与A银行签订了《个人购房担保借款合同》，合同约定：1、A银行为李某提供借款人民币23.6万元，借款期限240个月；2、借款利率按中国人民银行基准利率执行，本息偿还方式为等额本息还款法，李某未按期支付当期本息，对逾期借款从逾期之日起在本合同约定的借款执行利率基础上浮50%计收罚息，直至本息清偿之日止。对应付而未付利息，A银行依据中国人民银行规定计收复利；3、A银行有权在李某未按约定按期足额偿还借款情况下，提前收回已发放借款；4、李某以其房屋为其借款提供抵押担保；随后，A银行、李某办理了抵押财产的预告登记手续。A银行依约向李义顺发放贷款23.6万元，李某未按合同约定履行合同义务，截止2018年6月，李某已偿还借款本金19091.9元、利（罚）息28806.84元，合同余额为216908.1元，已逾期，构成违约，A银行催收未果，以致成讼。

      法院查明：李某所购买的涉案商品房未办理产权登记，仅办理预告登记。

      经过二审程序判决，法院认为在未办理房屋抵押权设立登记之前，A银行享有的是抵押登记条件成就或约定期限届满办理抵押权登记的请求权，并非对房产享有现实的抵押权。因此，A银行的对于实现房屋抵押权的请求不能成立，其在享有现实的抵押权之前，请求确认其对房产享有优先受偿权无法律依据。

相关法条

中华人民共和国建设部《房屋登记办法》第六十七条第（二）项规定，以预购商品房设定抵押的，当事人可以申请预告登记。

《房屋登记办法》第六十八条规定：“预告登记后，未经预告登记的权利人书面同意，处分该房屋申请登记的，房屋登记机构应当不予办理。”

《中华人民共和国物权法》第二十条第一款规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”

律师说法

物权法及登记办法对于不动产登记制度中的预告登记的规定，其法律效果为保全一项以将来发生不动产物权变动为目的的债权请求权的实现。其效力主要表现为：

       其一，违背预告登记的处分行为不发生物权效力；

       其二，在预告登记义务人破产或被强制执行时，预告登记具有物权效力；

       其三，预告登记保全的债权因履行而转化为物权时，物权的顺位依据预告登记时间予以确定。

       抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生所有权、抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。

      A银行对该房地产将来发生的抵押权变动、处分均享有具有排他效力的请求权，足以保障其可期待的抵押权利。故A银行和李某签订的抵押合同有效，但抵押权并未设立，不动产抵押不登记不发生担保物权的效力。