【中文摘要】
信息操纵与交易操纵并用、跨市场操纵等新市场操纵行为样态使刑事规范之滞后与模糊问题更加凸显。解决规范滞后与模糊问题需在厘清证券市场操纵的行为性质基础之上完善规范与建立规则。操纵行为所侵害的抽象法益决定了操纵行为的性质是具体危险犯，故能回应推定非直接因果关系规则成立的正当性。应认为判断操纵行为情节严重的必要因素不是价量变动的大盘（证券市场）股价波动，而是行为是否有影响、控制证券市场价格形成机制的可能性。判断信息操纵时，信息的及时、准确披露与否往往是判断行为异常性、是否操纵的标准之一；交易操纵的判断需要根据行为人身份、交易动机，交易前后的状况、交易形态是否违反投资效率，交易占有率等交易因素来综合考量。
【中文关键字】
信息操纵；行政犯；保护法益；具体危险犯；推定规则
【全文】
当前我国金融市场的发展日新月异，上下均大力提倡创新，监管层面对待夹杂不良或违法风险的金融创新态度并不明朗或称之审慎，以避免发生一管就死的局面。对市场操纵行为是否应运用最为严厉手段的刑法予以规制，以及刑事介入程度，一直是理论及实务界争论的话题。在具体法律适用问题方面，证券市场操纵的刑事规范滞后导致无法完全评价市场操纵行为，而兜底条款的天然模糊性和认定规则的缺失也使得操纵行为尤其是新型操纵行为无法得到刑事规制。有效的信息传递与公平的信息竞争是证券市场参与者投入资本参与证券价格发现的市场基础。法律禁止的是滥用信息优势与资本市场信息的经济价值并从证券价差中发现与相关金融交易中获取利益的行为{1}。然而我国资本市场法律制度及其实践应用没有对允许的资本市场运作及其在资本市场犯罪构成中的体系性价值予以足够的重视，也没有设计完整、系统且具有可操作性的法律规则{2}。由于缺乏明确刑法条文表述的现实支撑，证券犯罪刑法规范对新型操纵手法存在解释的不确定性与理解的分散性。可以说，操纵犯罪未被刑事追究的原因很大程度上是围绕基本观点存在的争议和司法经验的缺乏。如果因刑事案例的缺乏而放弃深入探讨和研究的话，有案不移、移而不诉、诉而不判的恶性循环恐仍将延续。本文从证券市场操纵刑事规范及司法认定的困境入手，阐述了证券市场操纵犯罪刑事规制存在的基本问题，进而通过厘清问题本源指出解决思路。
一、规制证券市场操纵犯罪的困境：法律的滞后与模糊导致认定困难
近两年，操纵行为方式的花样翻新及高隐蔽性，使证券市场操纵的刑事侦查和指控面临严峻挑战。操纵手段不断翻新、花样迭出，给追责部门带来挑战，证监会集中部署“2015证监法网”，针对市场反映强烈的新型市场操纵行为，包括迎合市场炒作热点、编题材讲故事、以虚假内容或不确定信息影响股价、多个主体或机构联合操纵股价{3}。证券交易市场信息的非对称性易使市场操纵等证券欺诈行为盛行，如今股票价格与上市公司业绩严重背离成为普遍现象，也导致证券市场功能严重扭曲，资本配置效率大幅下降。证券市场操纵是一种侵害证券市场健全性和投资者利益的违法犯罪行为，侵犯了不特定多数人的合法利益。操纵证券市场的行为主要是通过对相关信息进行积极的“虚构”或消极的“隐瞒”非正常影响到证券的价格和量，阻碍价格真实形成，进而侵犯了证券、期货交易市场的正常运行机制和投资者的合法权益。近两年行政处罚的市场操纵案件虽然日渐增多，不过在证券违法案件中仍占据较少比例，而到刑事追诉阶段的就更少之又少（2016年中国证监会行政处罚139例证券违法案件，仅有不到10件涉及证券市场操纵案件）。抛开犯罪黑数不谈，单从行政处罚书表述来看，市场操纵行为的违法所得或危害后果已经达到刑事追究的程度（如最近中国证监会查处的中国证券监督管理委员会股票发行审核委员会兼职委员冯小数违法买卖股票案，在企业改制上市过程中突击人股，待股票上市后高价卖出的行为及影响股价的行为，违法所得248 021 618. 19元，涉嫌内幕交易、证券市场操纵犯罪），但不能予以刑事追究的原因值得探究。这不仅跟证券、期货市场操纵不易觉察、举证的行为特性相关，也跟立法疏漏、行政监管失察与刑事证据标准、诉讼特点有密切关联。刑事程序的复杂性及法律适用问题、证据标准问题，都易在实务处理中产生极大争议，让原本具有较大社会危害性的案件在刑事追究过程中戛然而止，这也是近十年市场操纵刑事案件仅有几件的重要原因之一。如因此让相关研究裹足不前，并不利于非正常僵局的打破。
就总的政策倾向而言，监管层与司法领域对市场操纵的刑事规制秉持的是谨慎限缩、依法打击的态度。证券操纵犯罪的构成要件限缩表现，同时亦是立法态度不明容易导致法律适用模糊的情形，如反证其行为不具有危险性。如果没有发生法益侵害的可能性，那么就应在构成要件上将其解释为不符合构成要件的行为{4}。在当前司法定量的背景下，交易行为达到司法定量明文规定比例要求的，法律推定成立操纵犯罪。但采取非直接影响市场交易价格或量的信息操纵手法制造虚假、误导信息，或是采用跨市场交易、技术手段人为阻碍交易价格形成的行为，虽交易量不足以达到明文列举的立案标准实际上已经对价格机制形成人为干扰，当事人往往获利颇多，行为是否能够适用兜底条款尚未明确。当司法未有明文定量规定，如何判断行为能够引发或影响了市场交易价格或量的情节严重后果？
现有模糊的追诉标准无法适应上述变化，导致众多新型证券市场操纵犯罪无法得到刑事追究。研究新型市场操纵的司法适用势在必行，对所谓创新经营的方式是否构成操纵证券、期货市场罪进行缜密的刑法分析是颇具问题意识的命题。从深层次考虑，牵涉的是对本罪构成要件的理解，即市场操纵“兜底条款”和市场操纵行为本质的认识。
二、证券市场操纵认定困境的始因：行为本质的认识不足
（一）市场操纵行为特性的认识不足造成刑法谦抑性的误读
通过探析证券、期货市场操纵的行为本质，会对证券、期货市场操纵行为的刑法介入程度及谦抑性原则的理解适用有着更符合实际的认识。证券、期货市场操纵犯罪属于行政犯，但与行政处罚的运作机理存在质的不同。行政处罚的机理强调的是技术性、公益性和现实性，与操纵证券市场罪的规制目的并不契合。行政监管着重于客观行为，大多忽视或不那么强调主观内容或损害后果。行为一旦纳入刑法视野却有很大不同，不仅强调主观恶意，以极力避免客观归罪的倾向，且在刑法谦抑性等理念的影响下，更多的是以结果犯形式追究刑事责任。如，市场操纵犯罪是定性为行为犯还是结果犯，如果以结果犯论处，操纵行为与损害后果的因果关系如何论证，以上问题不仅是如何理解和衡量刑法理念的问题，也是证券、期货市场操纵犯罪的处罚边界问题。行政法与刑事法的界分问题，是把握刑法谦抑性与处罚必要性原则的具体体现。对于如何惩治市场操纵行为，实务及理论界主要有两种相对对立的观点。有观点主张证券刑事机制管控市场过于刚性，“刑法谦抑主义”也会扼杀金融创新精神。在英美等证券市场发达且市场法律制度相对健全、执法经验丰富的国家，证券刑事定罪的数量非常稀少。刑法不可轻易介入属于市场自由调节的范围，以防遏制资本市场的创新与发展{5}。也有观点认为坚持资本市场刑法宽和处罚原则，把握合适的广度、深度和力度。市场操纵是法定犯，其社会危害性远远小于自然犯，所以在惩治程度上采取宽和的态度。有学者进而认为，严格、模糊且不确定的操纵证券、期货市场罪“兜底条款”一旦确立了积极规制市场操纵犯罪的定位，将会明显遏制投机交易，降低期货市场独立信息的攫取与流转，进而影响期货价格形成的准确性与资源配置的效率性。需严格限定操纵证券、期货市场罪的归责范围{6}。另一种观点则批评我国目前证券执法过于轻缓，刑事定罪率过低，惩戒实效不足。尤其是2008年全球金融危机后，英美国家均强化市场监管，严厉惩治市场欺诈行为{7}。
以上观点都承认刑事规制需要尊重资本市场规律，强调证券、期货市场欺诈，如操纵、内幕信息等行为刑法介入的必要性，但在惩罚的宽严程度上有所差异。从理念层面涉及的是刑法谦抑性原则的适用问题。强调证券犯罪谦抑性的学者认为，“刑法谦抑”是刑事政策的基础和刑法的基本原则，应该以最小的支出—少用甚至不用刑罚，获取最大的社会效益—有效地预防和控制犯罪{8}。其源于以下价值理念，在私法完备的前提下，以民法等部门法作为调整社会生活的前置法或第一顺位法，强调限缩公法或国家刑罚权的适用空间。当然，限缩刑法适用不是要求刑法作为补充法的地位，退缩社会管理功能的发挥，而是指在动用刑罚权时需要谨慎，注意防止刑罚的不当扩张。“刑法谦抑主义”理论本身对于证券刑事司法无疑具有指导性，但目前的问题在于，践行此原则时容易被曲解。况且直接以“刑法谦抑”这种抽象的规则作为裁判依据，将使司法失去确定性。“出他法而人刑法”的判断思维，人为加剧了行政执法与刑事司法之间的断裂层{9}。在案件的处置过程中，已移送刑事司法程序但若因“证据不足”等原因无法完成刑事指控的案件是否可以退回行政处置程序，也成为实践中的难题。如何将“刑法谦抑主义”落实于证券执法，认识的差异事关证券市场中行政权与司法权的配置，影响着证券刑事机制运作的实体规范与程序设置{10}。在落实证券期货市场操纵犯罪的立法和法律适用问题之前，首先需要承认的前提就是犯罪对象的特殊性—证券、期货市场的复杂性。不可否认，资本市场刑法应对风险具有较强的容忍度，不应当以积极介入的理念管控资本市场风险或者个别性风险。资本市场刑法只有设定其许可的投资风险边界，才能实现对资本市场系统性与制度性风险的防范与惩治，规制通过不正当手段规避资本市场风险获取巨额利润的行为，维护市场价格形成与发现机制的有效性。这也是理论层面持相对宽缓观点的主要支点。然而，笔者认为承认资本市场复杂性的事实和保护创新的需要，不意味着必然得出需采取过当宽缓态度的结论。
（二）现有刑事规范无法回应证券市场操纵行为本质及特性的要求
证券操纵犯罪是行政犯，近几年行政处罚力度加大，处罚了不少行为复杂的新型操纵行为。但一旦行为社会危害性足以纳入刑事规制时，现有法律规定、认定规则因证券操纵犯罪之特殊因果关系、行为手段等无法推进刑事追究，导致刑事追究较行政处罚少之又少。
就行政犯而言，有学者认为所谓的前置法[1]，只是刑法适用过程中的参酌性因素。前置法与刑法存在一系列本质差别{11}。亦言，从刑法规范意义来讲，犯罪的特征在于行为的社会危害性、刑事违法性与刑事当罚性，在个案判断上，行为是否符合犯罪构成是承担刑事责任的唯一依据，并没有前置法的要求。所以在金融刑事案件尤其是市场操纵犯罪案件中，应不以行政机关违法定性为前置程序或必要证据。
而且行政违法性质的确定，不代表刑事责任的认定。一是，刑法的谦抑性和司法的保守性使得犯罪与行政违法在认定新型市场操纵性质上有所不同。刑事认定时是否跟行政违法认定操纵的理念一样，即大盘的跌幅或股价的波动不是认定操纵性质的必要条件，行为的不合理性、违法性才是认定的必要条件呢？证监会在涂衷华等操纵案行政处罚书中指出，认定某个交易行为是否构成市场操纵，主要是依据交易行为本身是否具有操纵性、异常性、违法性，而个股变动与中小板指数变动对比以及个股某段时间内的涨幅，仅是操纵行为结果的表现，是认定操纵行为的考虑因素之一，并非唯一依据。如果涉及刑事追究，问题就会涉及操纵犯罪是结果犯抑或行为犯的问题。行政违法一般是行为违法即可，行政违法的运作机理导致其强调行为，而刑事犯罪更看重主观和危害后果。如果认为证券市场操纵犯罪是结果犯，则目标股的涨幅应该是入罪的必要要素。二是，刑事程序有更高标准的证明体系和规则。行政违法对市场操纵因果关系的判断较为简单，不能将其证明方法直接运用到刑事证明层面。如2016年黄信铭、谢冠华、陈囡囡等6人市场操纵案，被处罚方认为他们是凭借自己的技术判断进行的正常投资，是建立在对上市公司充分调研和综合利好分析的前提下而获利，因而不是操纵行为。证监会对操纵行为是否成立是一带而过，即根据大盘涨幅结合嫌疑人的交易量，认定行为影响了价格形成机制。如果本案行为涉嫌犯罪，一旦进人刑事程序，单就以上论证显然无法达到刑事认定标准。再如2016年证监会处罚的薛黎明市场操纵案，被处罚人认为利用新三板做市商交易，不是股价操纵行为。证监会则认为，虽然在做市商交易机制中投资者只与做市商直接交易，但做市商的报价根据投资者的报价和申报数量进行调整。行为人申报量巨大，必然影响到做市商的报价，从而影响到市场交易价格和交易量，因此行为具有操纵市场性质。此类新型操纵手法，如果上升到刑事处理阶段，尤其当认为是结果犯时，就需慎重考虑和论证行为与危害结果之间因果关系是否成立的问题。亦言，行为透过市商这个中间因素，影响到价格形成的因果关系需要进行论证。市商机制毕竟是一种交易平台，同时接受众多投资者买卖的申报，根据申报情况做出相应价格判断。做市商制度的运作原理和机制跟二级市场有较大不同，操纵因果关系的成立与否需进一步探讨。
金融犯罪不仅与犯罪行为本身性质、保护法益相关，也与经济环境、外围政策密切相关。在金融市场日新月异，大力提倡金融创新的当今，如何理解处罚边界，即避免导致不当限缩，不仅理论上对操纵行为的惩处态度存有争议，立法层面的态度也并不明朗。兜底条款的明确为惩处边界的划定提供了多种可能性，立法审慎的态度折射在具体案件司法处理时，就集中反映在出入罪法律适用不同的问题上。消弭上述分歧的办法是追根溯源，厘清最为基本的概念，希望建构一个共识的平台以促成符合法理常情的结论。合理确定刑事责任适用范围，既不放纵严重影响证券期货市场秩序的行为，也防止出现打击过严，限制金融创新的后果。正如汪建中操纵证券市场罪一案的审理法官在案例分析中所言，对兜底条款进行解释时，不应任意地作扩张性解释，必须结合操纵证券市场罪的实质来审视、判断、论证“其他方法”的范围，避免让刑法过度介入经济生活，影响市场的自由{12}。对操纵证券、期货市场罪“兜底条款”的规范边界进行逻辑反思与本质追问，对操纵证券、期货市场罪的实质进行符合资本市场发展现实的重述与诠释，更能为证券期货犯罪的立法、司法完善提供拓展性的理论视野{13}。
三、走出司法认定困境的进路：行为性质的厘清与推定规则的确立
（一）厘清证券市场操纵的行为本质
1.证券市场操纵行为侵害的抽象法益。法益问题是任何刑法规范皆应予以讨论的首要问题，也是用来检验任何刑法规范的首要基准。某种行为只有在保护法益的目的下，才有人罪化的正当性，尤其在具有强烈政策导向及工具性质的经济刑法领域更需注意。行为类型的设计考量需能表达出所涉及的保护法益的侵害危险。直接以具体的行为类型连接刑罚作为法律效果，有时会因为没有清楚考量保护法益，而使得法规的具体适用出现不合法理的情形。市场操纵等证券欺诈犯罪的保护法益影响着犯罪性质、行为要件、主观内容、因果关系和兜底条款的明确性等重大问题。
证券市场操纵犯罪侵犯的法益包括整体法益与个人利益：即市场价格形成机制与投资人利益，其中以整体法益为核心法益，具体表现在行为影响到证券市场价格机制形成时，即可认为具有法益侵害的紧迫性。证券市场具有功能性和公平性特征，两个特征并非对立而是相互联系的关系，即实现证券市场功能性中的筹资、投资功能，资本定价及资本配置功能与保护投资各方利益并非毫无关系而相互独立，而是有前后逻辑性，手段与目的的关联性。制造一个公平证券市场机制的目的，就是实现以上功能，从而达成成本减少及获利增加的效率结果，使得投资大众或社会大众获利。这既是证券市场及整个经济市场追求的目标，也是经济刑法或作为经济刑法一环的金融刑法应予保护的法益。证券市场的功能性及公平性作为整体法益或超个人法益，与投资人的投资利益及投资人因证券市场功能发挥所享的利益等两种个人财产法益，具有派生性及还原性关系。通过着重保护前者，而使得后者最终受益。投资者利益跟证券市场功能性及公平性的关系在于前者具有后置性，后者为刑法调整的重点。
讨论法益及法益内部关系不仅可以清晰法益内涵，另一重要作用是对犯罪性质、犯罪构成要件等问题都将有所指引。反映在市场操纵犯罪构成要件上即是将整体利益受损的危险性作为要件，而不一定将个人利益受损作为必要要件。市场操纵犯罪保护法益成立的理论基础在于以下三方面：证券市场秩序性的要求。操纵者的虚假信息影响了证券交易价格形成机制；证券市场特有的信息不对称性及其所导致的道德风险及逆向选择，对证券市场价格形成功能实现的威胁，证券市场不同利益主体力量角逐，确定整体利益的正当性实属必要，将刑事不法的判断建立在欠缺实体的法感情或者“治安”团体和个体利益，尽管有可能使得证券犯罪的保护法益出现过于抽象的特征{14}。但由于证券市场随时处于变动发展的状态，可以说远未到成熟的阶段，不能完全或将大部分具体利益在现价段界分出来。面对随时可能破坏证券市场的机能和秩序的不正当行为，不仅需要找寻出各个需要保护的利益，也需要一定的技术手段预防和控制证券违法与犯罪行为，此时就需要具有一定抽象性的概念来统一证券期货操纵犯罪的保护法益内容。
2.抽象法益决定着具体危险犯的行为性质。有些国家刑法采用行为犯或危险犯的构成模式来规制证券欺诈类犯罪。德国在经济欺诈类罪的立法技术上采取行动犯的构成模式，而未采用传统的欺诈犯罪构成模式和立法技术{15}。美国欺诈犯罪模式一般规定为行为犯，也可以仅需要虚假陈述的欺诈行为就可作为构成要件{16}。德国、我国台湾地区均将证券欺诈犯罪视为抽象危险犯。德国跟证券欺诈犯罪规定相似的是该国刑法第264条a投资诈骗罪第一项规定：行为人在与有价证券、领取权或者允许分享企业成果股份的推销相关事项时，在关于财产状况的叙述中，就对决定购买或者增加具有重要性的情况，对大范围的人做出将影响购买的决定或增加重要性的不正确的有利说明或隐瞒不利事实的{17}。德国刑法采取定性的立法模式，其法条规定了行为性质、定罪的构成要件，亦包括不成文的构成要件。该投资诈骗罪的行为要件说明仅做出“不正确的有利说明”或“隐瞒不利事实”的即具备投资诈骗罪性质，而无须投资者利益受损的结果或者证明其作假行为与市场损害或投资者个人利益损害的因果关系，应该说已具备抽象危险犯特征。根据我国台湾地区“最高院”判案理由中提出：“证券交易法”第二十条参考了美国反诈欺条款的精神，规定在有价证券的募集、发行或买卖过程中，禁止虚伪、诈欺或其他足致他人误信的行为。违反者应依同法第一百七十一条第一项第一款规定论处，是设重刑以吓止不法，以杜绝投机取巧，操纵垄断，使得证券市场纳入正规。从中可看出，我国台湾地区立法将证券欺诈犯罪保护法益明确为证券市场的秩序，而不要求实害发生，可理解为危险犯。其造成危险的程度、可能性大小并未提及，学界一直认为其为抽象危险犯{18}。
3.具体危险犯性质回应了抽象法益的需求。近年学界不断提出仿效德日，针对证券欺诈犯罪设立具体危险犯。立法通过拟制风险标准，已经明确了证券、期货市场操纵等证券欺诈犯罪的危险犯特征。最高人民检察院、最高人民法院《关于经济犯罪案件追诉标准的补充规定》（《追诉标准》）中对操纵证券、期货市场犯罪的罪状做了细化的表述。从列举的罪状来看，可以认为归属于具体危险犯范畴。根据《追诉标准》前6项持有的股份数、数量、自买自卖次数及撤回申报量和第七项规定“有其他严重情节”的规定，尽管确定的情节和需要根据一般原则判断的情节是立法者设定的危险，仍然需要司法者根据具体案情确定行为是否产生侵害法益的危险。由于保护法益较为抽象，距离实害产生的可能性或程度难以判断，将其性质理解为具体危险犯，而不是行为犯或要求结果的结果犯更为适宜。正如有学者认为的，只有在主观上具有操纵或者影响证券市场行情的目的，客观上具有操纵或者影响证券市场行情的可能性，操纵证券市场行为才是充足操纵证券市场罪的法定构成要件。由此决定，操纵证券市场罪在我国并非结果犯，而是具体危险犯和目的犯[2]。
从《追诉标准》达到一定交易数额的可予追诉的规定，也可看出市场操纵行为不再是垄断式的操纵，而是强调价格形成的影响。因此不应再要求市场操纵的垄断性，只要影响到价格形成即可成立犯罪。由此司法者不仅需要排除不可能产生法益侵害的行为，也需要结合证券市场众多不确定的因素，判断操纵行为是否影响资本市场价格形成机制。从另一方面而言，行为人是否获利也不是必要要件。操纵更多的危害在于证券市场秩序，投资者权益保护更多体现在民事赔偿方面。刑事追究的张荣坤操纵证券市场一案，其连续高价买人上市公司股份，因股市大环境因素，高位套牢最终亏损离场。该案判决认为，结合证券市场整体行情因素判断，行为很可能会使得目标股票价格大幅偏离正常值，故认定行为性质为操纵且属情节严重。在市场操纵中投资者权益损害可以在操纵实际获利要素中予以间接评价，操纵获取的利益可以视为投资者遭受的损失，未获取利益但影响价格形成的，也应予以刑事追诉。
（二）完善证券市场操纵因果关系与客观行为的推定规则
1.操纵行为与法益受损间非直接因果关系的推定规则：行为对危害结果有具体危险。传统的市场操纵行为与危害后果之间多是直接的因果关系，一般以非正常交易量占据市场交易量的比例大小来推定市场操纵行为与危害法益后果存在的因果关系。从最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》三十九条规定的8种情形可见，判断市场操纵的标准是影响证券交易价格或交易量与否。前五项情形属于明示的行为样态，司法推定了数量与危害结果的因果关系，第六项至第八项是非典型的数额犯。根据第六项的文字表述，一旦有行为即成立市场操纵犯罪，没有具体交易量或获利数额的限制。但在认定操纵时依然要判断行为是否达到影响交易量或交易价格的程度。第七项未用行为来解释情节严重，而是用“情节严重”解释“情节严重”。第八项则完全属于兜底条款性质。非典型数额犯的操纵行为与危害后果的因果关系，还缺乏明确的推定标准或规则。作为兜底的其他操纵方式，如信息操纵与危害结果之间的因果关系则是非直接的：资本操纵交易行为与真假信息非法传递交替进行，形成虚假市场交易和行情，并对投资者投资决策造成影响。至于影响程度大小，各国都无法精确测量，一般通过证券、期货价格或交易量的反映结果来予以显现。可见，资本操纵行为与证券、期货价格或交易量受到控制、影响之间的因果关系并非是直接因果关系。非正常价格或交易量的结果既有中枢传导作用如操纵行为，也有投资者的投资决策发挥作用，又有可能存在其他无法查清的介入因素。
在计算机网络技术条件、公开集中的交易模式及金融证券特性背景下，证券、期货价格的成因分析按照现行证据规则的要求进行科学、准确判断几无可能。证券犯罪的因果关系判断是个世界难题，因此举证责任倒置之论在前几年如火如荼，但离实践确认还十分遥远。美国通过判例提出了交易因果关系和损失因果关系，但实践中进一步的运用却因理论基础缺失及逻辑方向不当而裹足不前{19}。由于证券、期货市场因果关系判断的特殊性，如果没有司法拟制或推定存在，运用直接证据证明在实践中几乎无法成立。既然对因果关系证明采取的是推定方式，那么行为人对其行为与危害结果之间因果关系的认知，往往也无法通过直接证据证明。
2.行为对危害形成有具体危险的推定因果关系成立。盘价走势受内外多种因素影响，再加上如果大盘走势与操纵方向大体一致，判断操纵行为与价格形成机制被影响的因果关系就更为复杂。资本操纵与相关金融商品交易价格或交易量受到控制之间的因果关系如果没有推定规则，实际上难以被证明。即使设立推定规则，也是一种二次推定后的推论{20}。比如“新海股份”股价变化符合市场规律。如当市场整体趋于低迷状态时，目标股出现价格波动属于正常现象。但如果同时目标股存在利好消息，也会促成市场价值提高。是否可以认为大盘的跌幅或股价的波动不是认定操纵性质的必要条件，行为的不合理性、违法性才是认定的必要条件呢？市场操纵犯罪属于行政犯，认定操纵与否更多依赖于行政判断。从证监会查处涂衷华等操纵案行政处罚书中可以看出，认定某个交易行为是否构成市场操纵，主要是依据交易行为本身是否具有操纵性、异常性、违法性，而个股变动与中小板指数变动对比以及个股某段时间内的涨幅，仅是操纵行为结果的表现，是认定操纵行为的考虑因素之一，并非唯一依据。需要追问的是，当涉嫌目标股票涨幅期间，又伴随着大盘普涨行情时，行为是否与目标股的涨幅成立因果关系？根据本案违法认定的思路，可以理解成违法行为引起股票涨幅与否的问题不是判断因果关系成立的必要因素。中国证监会2006年出台的《证券市场操纵行为认定指引》（以下简称《操纵认定指引》）对“致使”的解释是指，行为人的操纵行为是证券交易价格异常或形成虚拟的价格水平，或者证券交易量异常或形成虚拟的交易量水平的重要原因。这一点与证监会认为的认定操纵的关键在于操纵性、异常性与违法性的思路不谋而合。如果此类案件直接放到刑事领域进行判断，是否可以理解为，只要行为有引起股票不正当涨幅的可能性即可？如果这个命题成立，也在一定程度上否定了结果犯的定性。市场操纵违法与市场操纵犯罪在质上的不同之一在于“情节严重”。情节严重是否需要将“客观性的价量变动结果”作为必要要素呢？笔者认为并不需要。情节严重是违法程度更高的量的表达，与行为与危害结果因果关系的判断关联不大。亦言，专业监管机构对违法行为与危害结果因果关系的判断方法可以作为刑事因果关系判断的依据或规则。证券市场的价格形成往往是多个因素促成的结果，且各个因素作用在各个价格形成阶段的比重各有不同，精确判断要素作用发挥程度及大小在证券、期货市场是几乎完成不了的任务。专业监管部门在判断违法行为与危害结果的因果关系时，认定操纵的关键在于操纵性、异常性与违法性，而不在于客观性的价量变动，或精确的价量变动比例或数量标准。现有的法律规定也表达出法律拟制的因果关系，即法律拟制认为证券交易量或交易金额在多大程度上会引发价量变动的结果。用“同质性”原则解释兜底条款，价量变化也不是行为适用兜底条款的必要因素，只要有相当危险即可。
就法律拟制的合理性考察而言，现行规定是具备交易证券数额、交易期货合约所涉金额、获利或免损数额及交易次数条件的可以追究刑事责任。实际上即使不是一般理性投资者，一般民众并不会认为交易证券数额达到如《追诉标准（二）》中提到的占据流通总量一定比例，就会造成市场震荡的危险，或者产生投资者丧失信心的危险。立法者将交易数额或交易次数纳入刑法规制范围的合理解释是：整体法益属于抽象性法益，一般难以提出具体的衡量标准，如何判断行为产生危害保护法益的危险是立法者设定的。由于危险犯抽象性特征和立法技术问题无法涵盖危险类型，立法者也无法深入、明确规定，因此用相对明确的行为要件预设发生危险的条件是难以做到的。金融尤其是网络金融交易不仅具有非接触性的特征，价格形成机制的成因又非常复杂，行为与结果的因果关系不得不通过法律拟制解决。立法仅设立行为样态、未设定行为程度的做法并不意味着行为人达到行为要件标准即可人罪，同样需要司法判决者根据具体案情，如交易行为持续时间长短或行为导致的恶劣影响等情节，判断是否会造成被刑法所评价的证券市场正常秩序的危险产生。
（三）证券市场操纵犯罪行为的客观推定
1.交易操纵客观行为的推定。操纵大体区分为交易操纵和信息操纵两种形式。关于交易操纵的认定，一般可从行为人的身份、交易动机，交易前后的状况、交易形态是否违反投资效率，交易占有率等交易因素来综合考虑。判断是否违反投资效率等不合理、反常的投资行为从一般理性投资人角度予以考量。交易行为的不合理性或反常性是指相关行为与理性投资者的选择方向相悖，在经济上不合理，如在自己控制的账户间进行交易、高价申报买进低价申报卖出等；在目标股票或期货普遍长期上涨期间，大量抛出。行为的不当性，与交易行为不合理性相关，侧重于违反法律规定和业务规范的异常行为。当然，交易异常也存在同时期异常与貌似正常交易并行的情况。为掩饰交易意图或稳定股价以达到获利目的，更多操纵通过主卖次买或主买次卖同时交易的方式进行，如中国证监会2016年处罚的陈明贤违法操纵案，陈明贤在卖出“旗滨集团”的同时也买入该股，以稳定和维持“旗滨集团”股价。期间，利用申报买入并撤单、高买低卖、自买自卖等操作手法，影响股票交易价格和交易量。以股权激励为名的控制股价行为涉嫌操纵，行为人为维护股价往往以股权激励名义操作职工账户进行控制股市的操作。如果操纵指标显着，则涉嫌操纵。程序化操纵是较为新颖的操纵方式，以迅速虚假报价单方式，利用技术优势，运用哄骗或订单分层的策略，使交易平台无法正确反映市场供求的价格买卖股票，利用虚假频繁申报，仅仅几秒即可完成，虽然单次获利不多，但累计获利颇丰。以上新型操纵行为在适用兜底条款时，还是需要一定量的要求，以符合同质性原则和谦抑性原则。
在交易操纵中，约定义务、稳定价格等交易行为很可能被认定为操纵，及时信息披露的事实可以成为阻却操纵的事由。如依规回购，上市公司按照证监会规定的程序、信息披露规则、交易方式等进行股份回购，不构成操纵证券市场犯罪。由于严格按照信息披露制度执行交易，即使占据了当时市场的主要交易量或控制了价格，表面上符合价量操纵特征，但在本质上并未误导投资者，因而不属于市场操纵。金融领域不同于实体经济领域的地方在于它的虚拟性和投机性。融资融券中涉及的卖空交易可能会导致市场崩溃，诱发系统性风险。卖空可以被操纵者制造出误导市场真实供求和股票真实价值的信号，也可以被用来作为拉低股价的工具。全面、及时、执行遵守成本合理原则的信息披露可成为阻却异常卖空的理由。当然某些卖空也夹杂套利交易、避险交易等目的，所以又不应完全依赖信息披露与否以判断操纵性质。
2.信息操纵客观行为的推定。信息操纵有两种表现方式：一是利用真实信息操纵。真实信息包括并购、重组等事项在接洽、意向达成甚至履行阶段形成的信息，如提出意向、进行协商、达成协议等信息。行为人利用正在进行但尚未公开的真实信息或不完全真实、准确的信息（有别于虚假信息）影响投资者判断，当证券价格或量达到操纵者预想的度之后，进行操作。也可能配合交易操纵，以使得价或量达到操纵者预期。二是自己制造信息操纵，即抢帽子交易。再以有影响力的身份发布足以误导投资者信息的前后进行证券或期货交易。亦言之，交易与信息互相配合构成操纵。
信息型操纵证券市场犯罪的事实关键在于通过信息的传递人为制造资本市场中的价格信号。证券市场操纵是具体危险犯，所以信息操纵也可认为是情节犯，不要求行为导致严重后果，如证券、期货市场秩序混乱。而编造并传播证券、期货交易虚假信息罪，虽然也是围绕证券、期货交易制造并传播信息，但要求有严重后果，所以两者存在部分法条竞合的关系。我国刑法明示的行为样态更多的是交易型操纵证券、期货市场违法犯罪行为，但信息型操纵手法逐渐成为操纵主流，认定工作更为复杂。如凭借身份地位，控制信息披露的节奏来进行操纵。控制重大敏感信息的形成和披露节奏或者有意向特定机构泄露内幕信息方式来控制价格涨跌，操纵成本大大降低，账户交易的价量影响指标并不明显，信息操纵的意图明显。上市公司实际控制人先通过大宗交易增持股票，增持公告后股价大涨。再以连续发布并购公告，股价上涨时机暗中购买股票，期间不乏利用股价上涨之机，暗中卖出股票。之后私募机构通过调研方式，私下将未公开的利好消息透漏给庄家，诱使其大量买入，同时安排荐股，暗中卖出持有的股票获利。如果认定两者共谋，解决了主观故意以及不要求数额的问题，追究刑事责任的难度将大大降低。再如，制造信息又分为不完全真实信息和不真实信息，此类行为的客观及主观定性较为复杂。通过热点炒作，不确定型信息或主动披露的方法诱使市场对上市公司内在价值的预期和投资决策，控制信息披露节奏，故意不及时、不真实或不完整披露信息的心态更为明显。交易主体往往为上市公司控制人，如果认定信息控制与交易操纵人的共谋，结合交易的异常性，有认定利用信息操纵的可能性。再如，上市公司有意将利好计划透露给庄家，让庄家在二级市场利用该未公开信息炒作，以推高股价，同时动用多个账户反复买卖上市公司股票。根据《追诉标准（二）》的规定，对行为人刑没有数额的限制。可根据行为人披露信息的节奏，两人共谋事实、交易的异常性，以及获利事实（非必要因素）认定。如披露信息不符合商业交易习惯的、减持股票以得利的、交易异常的，操纵意图明显，客观操纵亦可认定。目前多存在操纵者将多种操纵手段并用，不需要《追诉标准（二）》明示要求的交易比例和时间，即可达到操纵者预期目的的现象。此种手段在实践层面往往被认为未达到刑事明文规定的比例要求，因而无法移送司法处理。笔者认为可以通过兜底条款解释为符合情节严重情形，予以刑事规制。
四、结语
刑事规范的滞后与模糊一直是制约证券市场操纵刑事规制的基础性问题，这个问题在面临日益翻新操纵手段的挑战时显得更加突出。市场操纵行为特性的认识不足造成对刑法谦抑性的误读，及时有效的刑事介入不会抹杀证券领域的创造性与活力，反而是保驾护航。运用好市场操纵的行政认定与刑事认定存在的异同，为规制证券市场操纵犯罪提供了范本。应在找准证券市场操纵的行为性质基础之上完善规范与建立相应的认定规则。操纵行为侵害的是抽象法益，其行为性质为具体危险犯，因此尽管大多新型证券市场操纵行为与结果为非直接因果关系，但建立推定规则有其理论依据。作为入罪要件的“情节严重”，在判断时不以价量变动的大盘（证券市场）股价波动作为必要依据，而是以行为是否有影响、控制证券市场价格形成机制的可能性，并分别根据信息与交易操纵的行为特性来认定操纵与否。必须承认的是，本文仅针对基本问题提供了推定规则的框架，对实务中主要争议点进行了方向性的探索。证券市场风云变幻，市场操纵的规制亦是日益深入和细化的过程。
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