取消施工合同备案后如何判定“黑白合同”的法律思考

一、前言

2018年5月14日，国务院办公厅下发了《国务院办公厅关于开展工程建设项目审批制度改革试点的通知》（国办发〔2018〕33号），在北京市、天津市、上海市、重庆市、沈阳市、大连市、南京市、厦门市、武汉市、广州市、深圳市、成都市、贵阳市、渭南市、延安市和浙江省开展工程建设项目审批制度改革试点，以贯彻落实党中央、国务院关于深化“放管服”改革和优化营商环境的部署要求，推动政府职能转向减审批、强监管、优服务，促进市场公平竞争。在前述试点地区，取消施工合同备案、建筑节能设计审查备案等事项。

另，我们把时间调到14年前，即2004年10月25日，最高人民法院印发了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004年9月29日最高人民法院审判委员会第1327次会议通过，法释〔2004〕14号，自2005年1月1日起施行），在法释〔2004〕14号司法解释第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”此第二十一条即为大家所熟知的评判建设工程“黑白合同”的重量级条款，即“经过备案的中标合同”为“白合同”，当事人就同一建设工程另行订立的与“白合同”实质性内容不一致的建设工程合同为“黑合同”，“黑白合同”约定不一致时，以“白合同”作为结算工程价款的根据。

那么，在取消施工合同备案的情形下，如何判定工程建设中的“黑白合同”呢？本文从一个实际案例出发，进行相应的法律分析，仅供参考如下。

二、依法实施的招标文件可以作为判定“黑白合同”的依据之一

 2018年1月31日，最高人民法院作出《重庆天字实业集团有限公司、华阴市鑫福房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》（〔2018〕最高法民申157号）。该裁定书载明，再审申请人重庆天字实业集团有限公司（以下简称“天字公司”）因与被申请人华阴市鑫福房地产开发有限公司（以下简称“鑫福公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省高级人民法院〔2017〕陕民终176号民事判决，向最高人民法院申请再审。 

天字公司申请再审称：

1.原审判决认定事实错误。一审诉讼中双方同意案涉工程造价以招投标的取费依据进行鉴定，鑫福公司亦参与鉴定，应以鉴定结论作为结算依据，但原审判决认定招投标系完善工程程序，天字公司并未参与，以合同约定的工程价款计算案涉工程造价，违反法律的强制性规定

2.原审判决适用法律错误。本案应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程施工合同解释》）第二十一条规定，执行中标合同的约定，以鉴定结论作为结算依据，原审法院按照合同约定价格计算工程价款显失公平，且未对合同无效的过错责任进行审查，严重损害了天字公司的合法权益。

经过最高人民法院审查，2010年9月18日，鑫福公司与天字公司签订《建设工程施工合同》，天字公司承包鑫福公司建设的华阴市万象街区7号商住楼，并于同年10月1日进场施工。2011年6月，鑫福公司办理招标、投标手续，天字公司中标。

最高人民法院认为，由于招投标手续系在双方签订合同后补办，不符合《中华人民共和国招标投标法》的相关规定，且双方未实际按照招投标文件内容进行履行，故招投标文件不能作为认定案件事实的依据。鉴定意见所采用的结算标准系根据招投标文件作出，同样不能作为认定本案事实的依据。

对此，从最高人民法院〔2018〕最高法民申157号民事裁定书可获知，在满足一定的前提条件下，即在依法实施的情形下，招标文件可以作为评判“黑白合同”的依据之一，该等前提条件具体如下：

第一，必须先行招标后签合同，不可先签合同后招标。此为《中华人民共和国招标投标法》第四十三条的强制性规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”如果未招标即签订合同，相当于提前与投标人就投标价格等予以谈判确定，也就失去了招标投标的本意。

第二，必须履行招标文件备案程序，不可未备案即招标。虽然国办发〔2018〕33号取消了施工合同备案，但并未取消招标文件备案，此为《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》（原建设部令第89号，自2001年6月1日起施行）第十九条的强制性规定：“依法必须进行施工招标的工程，招标人应当在招标文件发出的同时，将招标文件报工程所在地的县级以上地方人民政府建设行政主管部门备案。建设行政主管部门发现招标文件有违反法律、法规内容的，应当责令招标人改正。”以及第二十条的规定：“招标人对已发出的招标文件进行必要的澄清或者修改的，应当在招标文件要求提交投标文件截止时间至少15日前，以书面形式通知所有招标文件收受人，并同时报工程所在地的县级以上地方人民政府建设行政主管部门备案。该澄清或者修改的内容为招标文件的组成部分。”另，《公路工程建设项目招标投标管理办法》（交通运输部令2015年第24号，自2016年2月1日起施行）第十七条也规定：“招标人应当按照省级人民政府交通运输主管部门的规定，将资格预审文件及其澄清、修改，招标文件及其澄清、修改报相应的交通运输主管部门备案。”以及《水运工程建设项目招标投标管理办法》（交通运输部令2012年第11号，自2013年2月1日起施行）第十八条规定：“水运工程建设项目采用资格预审方式公开招标的，招标人应当按下列程序开展招标投标活动：（一）编制资格预审文件和招标文件，报交通运输主管部门备案；……。”

第三，必须按照招标文件履行，不可摆设不履行。即，必须按照招标文件的规定，履行投标、开标、评标、发放中标通知书、签订合同、履行合同等，即使招标完成，但没有履行后期的合同签订、合同履行等，该份招标文件也不能作为判定“黑白合同”的依据。这在前述最高人民法院〔2018〕最高法民申157号民事裁定书中已明确表明“双方未实际按照招投标文件内容进行履行，故招投标文件不能作为认定案件事实的依据”。

三、依法实施的中标通知书可以作为判定“黑白合同”的依据之二

中标通知书，在工程建设项目招标投标活动中，意义之重大，不言而喻。其在《中华人民共和国招标投标法》第四十五条明确规定：“中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。”

中标通知书作为评判“黑白合同”的依据之一，也须满足如下前提条件：

第一，招标投标活动依法实施，不存在中标通知书无效的情形。无效的中标通知书，肯定不可以作为评判“黑白合同”的依据。导致中标通知书无效的情形，较多，比如前文分析的以完善程序为目的的“先签合同后招标”的违法招标，即使发出中标通知书，招标行为违法，中标通知书也违法并无效。

第二，中标结果已书面报告，不存在应报不报情形。这在《中华人民共和国招标投标法》第四十七条中做了强制性的规定：“依法必须进行招标的项目，招标人应当自确定中标人之日起十五日内，向有关行政监督部门提交招标投标情况的书面报告。”至于书面报告的具体内容，在《公路工程建设项目招标投标管理办法》第五十五条中有详细的规定：“依法必须进行招标的公路工程建设项目，招标人应当自确定中标人之日起15日内，将招标投标情况的书面报告报对该项目具有招标监督职责的交通运输主管部门备案。前款所称书面报告至少应当包括下列内容：

（一）招标项目基本情况；

（二）招标过程简述；

（三）评标情况说明；

（四）中标候选人公示情况；

（五）中标结果；

（六）附件，包括评标报告、评标委员会成员履职情况说明等。有资格预审情况说明、异议及投诉处理情况和资格审查报告的，也应当包括在书面报告中。”同时，在《工程建设项目施工招标投标办法》（原国家发展和计划委员会、建设部、铁道部等七部委令第30号，自2003年5月1日起施行）第六十五条也有详细的规定：“依法必须进行施工招标的项目，招标人应当自发出中标通知书之日起十五日内，向有关行政监督部门提交招标投标情况的书面报告。

（一）招标范围；

（二）招标方式和发布招标公告的媒介；

（三）招标文件中投标人须知、技术条款、评标标准和方法、合同主要条款等内容；

（四）评标委员会的组成和评标报告；

（五）中标结果。”因此，作为中标结果的中标通知书，已依法报告给行政监督部门的，属于合法行为。

第三，同前，中标通知书也必须实际履行，不可摆设不履行。即中标通知书发出后，必须依法签订合同，并依法履行合同。

四、依法实施的中标人的投标文件可以作为判定“黑白合同”的依据之三

中标人的投标文件，作为要约，具有相应的法律效力。其作为评判“黑白合同”的依据之一，也须满足如下前提条件：

第一，同前，必须是先投标后签订合同，不可先签订合同后投标。如果是以完善程序为目的的“先签合同后招标”的违法招标投标，其投标文件不得作为判定依据之一。

第二，必须是中标人的投标文件，其他投标人的投标文件不得作为判定依据。因未中标人的投标文件，被招标人予以拒绝而失效。失效的投标文件，肯定不可作为判定的依据。

第三，中标人的投标文件必须实际履行，不可摆设不履行。理由同前，不再赘述。

五、依法签订并实施的施工合同可以作为判定“黑白合同”的依据之四

施工合同取消备案后，并不意味着施工合同可以不签订，根据《中华人民共和国合同法》的规定，施工合同必须采用书面形式予以签订，因此，依法签订并实施的施工合同，在满足下列条件的情形下，可以作为判定“黑白合同”的依据之一：

第一，同前，签订的施工合同必须是在招标之后，不能在招标之前。比如，在前述最高人民法院作出《重庆天字实业集团有限公司、华阴市鑫福房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》中，明确载明“由于案涉《建设工程施工合同》系在双方未招投标的情况下所签订的合同，该行为违反了《中华人民共和国招标投标法》的相关规定，应属无效合同。”

第二，签订的施工合同必须有效，不能无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定：“有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”因此，存在前述5种情形的施工合同，为无效施工合同，同样不能作为判定“黑白合同”的依据。同时，在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条中规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”

第三，签订的施工合同必须与招标文件和中标人的投标文件的实质性内容保持一致，不得背离。此为《中华人民共和国招标投标法》第四十六条的强制性规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。”

第四，同前，签订的施工合同必须实际履行，不是摆设。理由不再赘述。

六、结语

取消施工合同备案，有助于深化“放管服”改革和优化营商环境；禁止签订“黑合同”，也有助于促进市场公平竞争。在原有《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的体系下，鉴别“黑白合同”的依据，为经过备案的中标合同。取消施工合同备案后，并不等于无法判定“黑白合同”，依据相应法律、法规等的规定，达到相应条件的招标文件、中标通知书、中标人的投标文件、施工合同等，均可以作为判定“黑白合同”的依据。当然，在这些依据中，如果能综合全部考量，再来评判是否为“黑合同”，更稳妥。

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